樊崇义刑辩论坛 | 第一季第五讲 认罪认罚从宽制度改革背景下的有效辩护

编者按

当下，刑事辩护全覆盖正在全面推进中，同时重罪案件的有效辩护问题日益凸显，也成为检验我国刑事司法改革与刑事法治建设的重要指标之一。基于该考量，樊崇义法治基金会联合北京衡宁律师事务所、小包公智能刑事法律服务平台共同推出“樊崇义刑辩论坛”系列讲座，以期为提升重罪案件的辩护质量与效果献言建策。

本次系列讲座于2020年12月18日至12月20日展开，通过线下授课与线上直播的方式围绕重罪案件的有效辩护问题论道辩术。

本次系列讲座由北京大成律师事务所刑委会主任赵运恒、北京大学法学院副教授江溯、江西盛义律师事务所副主任毛巧云、重庆索通律师事务所副主任何峰、西南政法大学教授潘金贵5位知名律师与学者作主题发言，同时本次讲座有幸邀请到的与谈嘉宾有中国政法大学副教授孙道萃、北京交通大学教授郭烁、北京衡宁律师事务所主任巩志芳、靖之霖（北京）律师事务所常务副主任董晓华、中国政法大学教授赵天红。

讲座中，各位嘉宾聚焦于重罪案件的有效辩护展开学术和实务探讨，以期群策群力、献言建策，助力于提升重罪案件辩护质量与效果。本期推送西南政法大学教授潘金贵关于“认罪认罚从宽制度改革背景下的有效辩护”的主题讲座、中国政法大学教授赵天红的与谈观点。

本次系列讲座文稿将依次有序推送，后三期分别为北京大学法学院副教授江溯关于“死刑案件的有效辩护”主题讲座、江西盛义律师事务所副主任毛巧云关于“有效辩护细细读——从个案切入”主题讲座、重庆索通律师事务所副主任何峰关于“商业重罪案件的有效辩护”主题讲座，敬请关注。

常铮 北京衡宁律师事务所创始合伙人，中国政法大学博士研究生

尊敬的各位线上、线下的律师朋友们，下午好！非常感谢各位在两天半的时间里一直关注我们“樊崇义刑辩论坛”系列讲座的第一季：关于重罪案件的有效辩护。今天是我们这个系列讲座第一季的最后一场，第5场讲座。今天这场讲座我们特别有幸邀请到了一位远道而来的嘉宾，给大家隆重地介绍一下，我们今天邀请到的是西南政法大学的教授、博士生导师，潘金贵老师。潘老师，西南政法大学毕业，是国内知名的证据法学的专家，精通刑事证据领域，并且提出过非常多的、有影响的理论观点。潘金贵老师任西南政法大学政治法学研究中心主任、西南政法大学刑事诉讼法学研究室主任，同时也是诉讼法学与司法改革研究中心的研究员，还是《证据法学论丛》和《证据法学译丛》的主编。潘老师主持了很多国家级、省级项目，而且有很多的著作和科研论文，可以说是著述等身，是一位非常知名的、年轻有为的学者。潘老师今天给我们分享和交流的主题是现在非常热门的一个话题——认罪认罚从宽制度改革背景下的有效辩护。我想今天这个话题其实既是突出了有效辩护，又结合了我们当下的热点“认罪认罚从宽制度”，相信这两者的结合一定能够给我们带来一场精神上的盛宴。下面我们就以热烈的掌声来欢迎潘金贵教授的精彩演讲。

潘金贵 西南政法大学教授，西南政法大学博士生导师，证据法学研究中心主任

大家好，非常高兴能有这个机会就认罪认罚从宽制度改革背景下如何展开有效辩护这个问题进行交流。认罪认罚从宽制度的确立，应该说是中国刑事诉讼制度的一个结构性的，甚至是一个颠覆性的改革。我个人认为认罪认罚从宽制度使中国的刑事程序呈现出一种双轨制运行的模式。简而言之，对于认罪认罚的案件，走快的程序，简易的程序、速裁的程序，也就是简单案件快速审理。而对于不认罪的案件，走传统的普通程序，整个案件从侦查、起诉到审判，包括事实证据标准等方面，从严把握，力争保证这些不认罪的有争议的案件在质量上不出现任何问题。即使在程序上比较繁琐，但付出这种成本也是可以理解的，甚至也是必要的。简而言之，认罪案件走一套程序和不认罪案件走一套程序的这样一种中国刑事诉讼程序的运作，无论从侦查到起诉还是到审判，都已经与2018年之前有了本质的一些区别。再加上相关的一些所配套机制的改革，在认罪认罚从宽制度改革背景下的整个司法工作，包括律师行业的刑事辩护如何开展，呈现出一些新的问题，值得大家高度关注。

从“两高”的数据来看，认罪认罚从宽案件的处理，现在是中国刑事诉讼中的最主要的处理方式。认罪认罚的案件，根据《最高人民检察院关于人民检察院适用认罪认罚从宽制度情况的报告》，2019年12月检察机关办理刑事案件适用认罪认罚从宽制度的比例已达83.1%。从司法实践来看，确确实实大量的刑事案件正在按照认罪认罚从宽的整个程序往前推进，但是由此带来的冲击在各方面都存在，冲击最大的毫无疑问是刑事辩护。因此在认罪认罚从宽制度改革背景下，辩护律师如何面对这些冲击，如何采取有效的辩护策略，这确实是值得大家关注的一个问题。从这两年的基本情况来看，毫无疑问，刑事辩护的整个空间是在压缩。尤其对于专业的刑辩律师，不仅仅是感到压力，甚至是感到生存的压力。因此如何看待这一问题？如何去应对？这是我今天想交流的话题，也是我一直在思考的问题。所以我个人今天选择这一主题，不是临时的冲动，实质上是长期的观察和思考。因为我可能在实务上的接触比较多，而且我也是长期只办刑事案件的律师，应该说对中国的刑事辩护有一些粗浅的思考。我个人觉得我们作为教授兼职做律师，与专职律师最大一个区别是我们会琢磨这其中的很多问题，会考虑在理论上、立法上、对策上等方面如何去解决这些问题。近两年，我也接触一些认罪认罚从宽案件的刑事辩护，这确实是在一些思考以后想和大家聊一聊的问题。

今天的主题有两个：第一个，正确认识认罪认罚从宽制度改革背景下刑事辩护面临的现实困境。简而言之，现在对于认罪认罚从宽制度改革的刑事辩护面临的很多问题，不同的人有不同的看法。我个人觉得讲怎么去有效辩护，首先律师朋友尤其是专注于刑事辩护的律师，对认罪认罚从宽制度以及带来的相关问题，需要一个正确的认识。举个例子，有不少的刑辩律师朋友，在我们面前会抱怨，认罪认罚从宽制度应该停了。前几天尊敬的龙宗智教授写的一篇文章里面就谈了两种观点，最典型的观点是主张认罪认罚从宽应当暂缓。到底怎么看这些问题，我认为是要研究的第一个问题。第二个问题就回到我们实际要解决的问题，来探讨一下认罪认罚从宽制度改革背景下有效辩护的路径和策略。也就是在将前述的认识问题厘清的基础上考虑怎么做的问题，这才是一个理性的法律人，一个优秀的辩护律师在面对一些问题时的一种正确选择。

首先我们就来谈一谈第一个问题，正确认识认罪认罚从宽制度改革背景下，刑事辩护面临的现实困境。我想谈三个小问题，第一，面临的现实困境有哪些？第二，主要的原因有哪些？第三，如何正确理性地面对这些困境？

一、正确认识认罪认罚从宽制度改革背景下刑事辩护面临的现实困境

（一）面临的主要困境

我相信尤其是长期从事刑事辩护的律师朋友们应该是深知冷暖，深刻感受到认罪认罚从宽制度这两年来给刑事辩护带来的巨大冲突，我个人简单总结了以下几点：

1.刑辩律师作用下降。我个人认为，刑事辩护才是刑事诉讼的魅力所在。刑事诉讼的魅力在什么地方？在于对抗性。刑事诉讼对抗和民事诉讼对抗最大的区别是什么？刑事诉讼的对抗，是一场国家和公民之间的对抗，是公权力与私权利之间的对抗，这和民事诉讼里面两个公民对抗是不一样的，而刑事辩护能够带来的乐趣就在于律师以公民孱弱的力量，在对抗中可能获得一场胜利，这种成就感和自豪感绝对不是民事律师能够得到的。为人辩冤白谤，善莫大焉。小到个人大到国家，辩护律师在法治建设中的地位和作用都是非常重要的。但是改革，可能会暂时性的扭转一些局面，比如说现在的认罪认罚从宽制度，其实从立法机关、司法机关角度而言，并不希望在认罪认罚从宽制度的改革中去削弱律师的力量，降低律师的地位，但是客观上造成了这样的局面。至于原因，用通俗语言来表达，既然犯罪嫌疑人、被告人都认罪认罚了，事都已经定了，还要律师有什么用？我们会遇到这种情况，当事人的亲戚朋友有些是稍微懂点法律的，就会告诉当事人现在律师没以前作用大。因为以前当事人在可能不那么轻易地去认罪认罚的情况下，需要律师专业性的帮助，帮他去进行这场对抗，而在认罪认罚从宽程序中，只需要等待结果，不需要律师的太多帮助。在这种情况下，不仅仅是当事人的心目中律师的重要性没有那么凸显了，在某种意义上来说，刑辩律师的整个社会评价也有所降低。正如监察法施行后，律师的地位和作用以及对律师的评价有所降低一样。监察法的施行中，最有争议的问题就是辩护律师不能介入调查。这产生的直接后果是以职务犯罪为主要业务的刑辩律师减少了案源。当然，需要说明的是，监察法的制定，虽然可能个别制度是不完善的，尤其律师不能介入监察调查，但我相信早晚肯定会解决。但是它对律师在刑事司法制度中的作用的冲击，在某种意义上比认罪认罚从宽制度还更重。原因很简单，认罪认罚从宽中律师还能介入，而在监察法的规范要求下刑辩律师只能望而却步，但监察法禁止律师介入在某种意义上暂时可能是情有可原的。我相信认罪认罚从宽制度实施以后，辩护律师在整个案件处理中地位、作用的下降，是我们始料不及的。无论学者还是一线的辩护律师，我们未必都能够想到会出现这么大的一个问题，但是客观上确实造成了这样的结果。换言之，认罪认罚从宽制度推行的两年来，我们明显感受到在此类案件的处理中，从当事人层面，从司法机关层面，从检察官、法官等法律人的层面，律师在刑事辩护中的地位、作用有所下降。当然，换个角度去思考，这一问题也未必就是一个长远的问题。但是现在这个问题确确实实就会给律师刑事辩护业务的开展带来很大的冲击。

2.刑事案件的业务量严重下降。在这种情况下，我们面临着第二个困境，刑事案件的业务量严重下降。今年可能很多专注于从事刑事辩护的律师事务所业务量都有所下降，加上疫情的原因，那更是雪上加霜。但是抛开疫情原因，认罪认罚从宽实施以来，业务量就是相对较低的。我所了解到的一家律所的业务量直接减少了三分之二，保守估计，至少三分之一。客观而言，认罪认罚从宽制度推行后刑事案件业务量降低，一个不争的事实。

3.刑辩律师收入下降。业务量降低就引发出第三个问题，肯定是收入下降。就我了解，以前有些律师价码是不低的，但是现在都在自降身价。为什么？因为案子少了，业务量下降了，但律师还需要维持整个所的运行，维持你自身的、整个团队的生存。一般大律师的的生存都不是问题，但是一旦涉及到一个团队，尤其是一整个律所时，这一问题就要慎重考虑。我个人感觉认罪认罚从宽制度推行以后，刑辩律师的收费有所降低。因为律师很多时候在认罪认罚从宽程序的后期才介入，有些时候起诉都完了，到审判的阶段，其实这种时候律师再介入的实际意义已经不是很大，这自然会导致收入下降的问题。

4.刑辩律师信心下降。我认为刑辩律师面临的第四个困境是信心下降。也就是刑辩律师对于刑事辩护前景的困惑，我们是否还需要把刑事辩护的专业之路走下去？我个人接触了不少的律师，甚至不少都是比较优秀的律师，已经在问我还有没有必要这样继续只做刑事辩护之类的问题。因为当我们面临巨大的业务压力的时候，可能就会要考虑是不是还要一颗初心将刑辩坚持下去。至少从我个人的感受来看，这两年来在认罪认罚从宽案件中，律师怨气最大，信心最不足。所以客观而言，认罪认罚从宽制度推行以来，至少目前来看，这些问题是客观存在的。应该明确的是，刑事辩护律师对法治社会的推动作用应该说是最巨大的。无论是冤假错案的平冤昭雪，还是一些规则的确立，律师的作用不可低估。但是如果我们刑事辩护的队伍都产生了这种担忧或者焦虑，对现实的这些困境已经信心不足，在这种情况下，我们确实要思考该怎么去做。

（二）刑事辩护困境产生的原因

这些问题产生的原因是什么？我个人认为如果搞不清楚症结在哪里，也就不知道怎么应对。我认为至少除了认罪认罚从宽这个制度本身以外，我们制度设计的内容以及一些相关的配套机制，造成了今天的结果，主要原因如下：

1.量刑建议制度的设计，增强了判决的确定性，同时也削弱了律师在审判中的作用。量刑建议这个制度目前在刑诉的研究里面可以说争议非常大。且不论这一制度的对与错，这个制度的设计确确实实给律师的辩护带来很大的困难。这一制度在认罪认罚从宽制度之前就存在，但是量刑建议制度是在认罪认罚从宽制度推行以后，突然成了一个非常严峻的问题。根本的原因是什么？我个人认为这个制度的设计出现了问题。比如在认罪认罚从宽的指导意见里，把接受量刑建议作为认罪认罚的条件，犯罪嫌疑认、被告人不接受量刑建议，不能认定为认罪认罚，但是之后的规范量刑程序若干问题意见对这个问题的解释有所松动，那也是因为认识到了问题所在。我们把接受量刑建议作为一个认罚的条件，这是正确的吗？刑诉法规定的是愿意接受处罚。我个人认为，犯罪嫌疑人、被告人愿意接受法院判处的刑罚处罚，就是在接受刑事处罚。但是指导意见另外附加必须接受检察院的量刑建议才能认定为认罪认罚，这种制度设计是存在问题的。另外，还有争议最多的，所谓的确定刑、幅度刑、精准刑的问题，尤其精准刑的问题，检察官一提出就必须要接受。既然提出精准刑没有任何余地，那么在审判阶段被告人就会质疑律师的作用。我了解到，有当事人认罪认罚，在检察官提出两年的量刑建议后，当事人就要求律师事务所退费。所以说量刑建议制度，不管是精准刑抑或是幅度刑，在某种意义上来说，不仅仅是约束了法官的量刑裁量权，它在实质上还限制了辩护律师的量刑辩护权利的行使。当然如果作为一个学者，从原理上来说，我个人认为检察院的量刑建议想怎么提都可以。因为公诉权本质上就是个请求权，作为控方我要请求判被告人几年都是检察官自由裁量权的范畴。问题在于不能在提请求权的时候要求裁判者必须接受。简而言之，检察官可以提精准刑，也可以提幅度刑，但是不能要求裁判者必须接受。从法院的角度来说，量刑权是它固有的权利。英国为什么不实行量刑交易？原因是它的传统理论认为量刑是法官固有的权利。我们的问题不是量刑建议问题，而是在于量刑建议提出以后就要求法官必须接受，无论在幅度的范围还是精准的范围，这才是问题所在。但是不管如何，量刑建议制度实质上给律师在审判阶段的辩护带来了困难。

2.检察官在认罪认罚案件中的主导地位和作用，进一步加剧了控辩失衡，极大地削弱了辩护律师在控辩协商中的地位和作用。我个人坚决赞同检察官在认罪认罚从宽案件中居于主导地位的提法。因为认罪认罚案件中，从检察官的角度如何定罪、如何量刑，肯定由检察官主导。像美国的辩诉交易中，交不交易、如何交易、和谁交易、交易内容是什么、交易时间是什么、交易条件是什么等等，都是由检察官决定。因为美国的检察官权力是很大的。我并不是说以美国为蓝本。如果我们认可认罪认罚从宽制度里面有控辩协商的话，这种协商中占主动权的一方永远是出牌的一方。哪一方？控方。控方启动追诉，控方最开始掌握卷宗，控方有一定的定罪的建议权、量刑的建议权，在这个基础上它居于主导地位很正常。所以我个人认为，如果从一种理论视角出发的话，这个提法没有多大的问题。问题在于我们的实际操作中，检察官在实际处理认罪认罚案件的时候把握不当。我经常开玩笑的是，检察官不是主导，他完全就是领导了，所有一切都由检察官说了算。现在很多案件的处理，我们把它称之为叫单方开价。检察官直接就打个电话通知律师，这个案件我准备量刑建议是三年，罚金50万，有意见没有？律师说我有意见。知道了，反正你有意见我知道了，我还是这么提。它变成一种单方开价，整个运作过程中不和律师做任何沟通，更谈不上协商了。在某种意义上，检察官在案件处理上，甚至法官其实较之于律师都是有职业优越感的。但是我们反过来看，这种做法的结果是什么？原本在中国长期以来控辩就不平等，控辩不平等到什么地步，我经常举一个例子：很多年前我去开个庭，已经开了将近两天了，开到中间的时候法庭发矿泉水，只发给检察官不发给律师，后来还是我在那半开玩笑地说：“审判长你不平等，控辩不平等，你不能只给检察官发，律师不发”，审判长才说每个律师朋友再发一瓶，然后再派法警去搬，搬了以后每个人发一瓶。它不是一个矿泉水的问题，它反映一个理念问题，压根就没把你们当回事。发盒饭也是这样的，大家知道开庭分发盒饭，控方到法院食堂去吃，和法官共进午餐。对辩方，高兴了给你发盒饭，不高兴了你出去找吃的去吧。所以我们原本控辩就不平等，然后在这个基础上，我们进行了这一二十年的司法改革，一直倡导努力的方向就是控辩平等，争取能够在一定程度上平等。结果现在改革以后，我个人认为实际上加剧了控辩失衡。这种控辩失衡，就会导致辩护律师在办理案件中的地位和作用越来越降低。最高检提出28条贯彻落实认罪认罚从宽案件办理的意见，其中有一条是不要让辩护人只成为签字的橡皮图章。这条整改意见的提出反映原本存在一定问题，我们辩护人在整个认罪认罚从宽处理中，检察官就签字的时候叫你来了，其他的时候你不重要，这是检察官的主导地位导致的。

3.刑事辩护的全覆盖和值班律师制度的推行，应该说增加了对于弱势的犯罪嫌疑人、被告人的法律帮助的需求量，同样的就减少了委托辩护律师的需求。大家知道我们搞刑事辩护全覆盖，现在应该说还是做得不错，我相信在首都北京肯定做得更好。即便是在我们西部地区，我个人感觉刑事辩护全覆盖，只能说至少我办的案件里面，被告人都有辩护人，还是努力在做，当然这有个过程，包括我的老家贵州那些小小县城里面，我们去搞调研，人家也反映还是基本上都在努力。同样的，值班律师，大家知道也是与认罪认罚从宽制度配套的、必不可少的一个制度，而值班律师制度大家也知道有很多的问题，这里不去展开。比如说值班律师所谓的定位问题，他到底是个辩护人，还是法律帮助这个问题，值班律师在里面实际发挥的辩护功能问题，很多时候就坐在那等着签字。所以人家说他是最典型的签字的橡皮图章，这是值班律师的问题。但是大家注意它带来的一个问题，对于委托刑事辩护业务的一个冲击是什么呢？不管怎么样，国家确确实实在这一块在给这些社会弱势群体的犯罪嫌疑人提供一定程度上的法律帮助，比如基本问题的法律咨询，值班律师还是可以解答的。所以在这种情况下，免费的午餐谁都愿意吃，有很多的犯罪嫌疑人、被告人，有些是经济能力原因，有些实际上就是法律水平原因，他认为这些问题给我解释一下也可以了，我也不一定需要一个很大的律师来帮我做这些问题。在这种情况下，他去委托律师的动力就少了。既然都给我解释清楚了，我还要找你委托律师干啥？国家给我找了不收钱的律师，然后委托律师多多少少收一些钱，那么很自然我就不再去找委托。所以在这种问题上，客观地讲，一些所谓的社会中下层的民众，涉案以后，他委托律师的积极性自然就没有那么高了。大家知道，恰好很多此类群众涉嫌犯罪的案件往往都走了认罪认罚程序，在刑事案件里面，实际上高精尖的犯罪是很少的，所谓的重大疑难复杂的刑事案件，其实是占少数，绝大部分的案件，开句玩笑说法学科班生哪个随便都应付得了。我们经常开玩笑，以前中国最大的、最主要的刑事犯罪是什么？盗窃。现在最主要的刑事犯罪？醉驾。不需要太大的律师就能解决。所以说客观地讲这些改革，有些时候是无意之间形成的一种冲击。它会对我们律师的刑事辩护形成影响，我个人认为这些原因可能导致了这两年刑事辩护面临这样一些问题。像值班律师、认罪认罚这两个制度应该算是2018年刑事法修改的与辩护有关的最大的改革，当然也是亮点所在。缺席审判程序很少启动，不会成为律师刑事辩护的主业务，恰好是这些大大小小的常见的案子，会成为我们主要办理的案件的业务来源。

（三）如何正确认识我们面临的这样一些困境

我个人和很多律师朋友做过一些交流，尤其是像我刚才前面也给大家提到的，我们的律师朋友现在由于切身利益相关，案件少了，收入低了，所以对认罪认罚从宽制度确实就颇为抵触。不仅是一个两个，我可以告诉各位，我有些时候和律师沟通交流的时候，有的都是相当级别的律协领导，相当优秀的刑事辩护律师，在学者面前他都会去抱怨这个，就会提出像我前面说的，不要推进改革了，要不就停下来，回到原来的制度。大家都知道，自利之心人皆有之。但是用党中央的话来说，改革是肯定是要触及一部分人的利益，而像认罪认罚从宽制度的改革，实质上就触及了我们刑辩律师的利益。但是对这种改革我们怎么去看，我认为这个很关键。否则的话除了怨天尤人，解决不了问题。对此，我个人认为应该有以下几点认识：

第一，应当认识到改革是大势所趋，而且改革的方向本身是正确的，这一点非常重要。中国的刑事司法改革可以说是势不可挡，而认罪认罚从宽制度的改革应该说是大势所趋，为什么？我们案件量逐年上升，如果还在采用平均用力的方式，大大小小的案件都走普通程序，司法不堪重负。大家知道美国辩诉交易为什么那么发达？用美国联邦最高法院前首席大法官沃伦的话来说，辩诉交易如果从90%减到80%，美国的法庭、法官、书记员等等要增加一倍。如果辩诉交易减到70%，美国的整个司法机构有可能崩溃。我声明一点，学界或者是官方经常说我们认罪认罚从宽制度不是辩诉交易，我也不认为中国的认罪认罚从宽制度就是辩诉交易，但是毫无疑问的一点是，我们的认罪认罚从宽吸收借鉴了辩诉交易的很多东西，我们也不可能要求中国认罪认罚从宽制度一定要和美国的辩诉交易一模一样。另外，中国的认罪认罚从宽制度的实践运行，具有辩诉交易的基本特征。你不要认为“交易”就不好听，我们“协商”总该可以吧，对不对？我们叫认罪认罚的协商，不叫辩诉交易，但是有些本质上的东西未必能够改掉。在这种情况下，我们不说要借鉴辩诉交易，但是从改革的角度来说，吸收借鉴辩诉交易的合理成分，在这个基础上结合中国的国情进行改革，然后用两套机制——认罪案件走一套程序，不认罪案件走一套程序的方式，来进行整个刑事司法活动的运作，解决刑事司法中的问题。我认为改革本身是没问题的，所以在很多场合我经常都在讲，包括律师朋友们抱怨的时候，我是坚决支持认罪认罚从宽。这就回到第二句话，改革的大方向是正确的，为什么？要注意如果一个国家的这种司法改革，它的大方向是有利于法治进步的，有利于加强人权保障，有利于改善诉讼程序、诉讼结构的合理性、科学性，那就大胆执行。由此引发的问题是什么呢？如果有什么压力，就像我们今天面临的危机，面临的冲击一样，要采取一个正确的态度。我们要适应改革，而不去抵制改革。这是我很想给刑辩律师朋友们说的，改革如果大方向没问题，作为法律人，也许我们是利益受损的一方，但是我们要去支持，这才是理性的认识，这才是一种法律人的家国情怀。所以认罪认罚从宽制度改革我认为是对的，在大方向正确的情况下，我们需要做的不是让它暂停甚至废止，我们需要做的是有效辩护。制度上存在的问题我们可以推动如何去完善它，这是需要看清楚的第一个问题。

第二，应当认识到改革中存在的问题是暂时的，制度的运作需要一个调适的过程。任何改革，何况这种颠覆性的改革、结构性的改革，不可能只有利没有弊。我从来都讲任何事都是利弊共生，在一个新的制度产生以后，大家很多时候都是摸着石头过河，不要说检察院摸着石头过河，法官摸着石头过河，我们律师不也在摸着石头过河吗？今天探讨这个问题，也就是我们在摸着石头过河的过程中，在运作过程中出现的一些问题，比如说检察院的问题，简单的如量刑建议合不合理，可能它也没琢磨透。同样的道理，检察机关在运行过程中需不需要和辩护律师做充分的沟通？以前也没那么说，那么在整个运作的过程中，就难免出现问题，难免出现错误。但是这些问题是不是永远在那呢？党和国家也好，司法机关也好，他认识到问题他会想办法解决。就像我前面给大家讲到的，为什么最高人民检察院要出28条的意见，因为他已经认识到有问题了，这也就回到我们讲制度调适的问题。任何一个新的制度，一产生就完美无缺是不可能的，没有哪个刑事司法制度是完美无缺的，没有哪个改革就只会获利不会受损的，总有一些人的利益要牺牲的。那么问题就来了，我们要更多的看到诸如辩护律师地位和作用削弱的问题，并且想办法解决。举个例子，现在一些地方检察机关就在推行认罪认罚从宽协商过程中全部录音录像，全程的录音录像。我看报道，江苏的苏州、扬州这些地方从今年的5月份开始认罪认罚的协商过程，谈的过程、签署过程等等，全部都搞同步录音录像。这也是吸收了学者们的建议，被质疑没有协商或者非自愿认罪认罚时，采用同步录音录像提供证据。所以说制度调适需要一个过程，在这个基础上我们应该看长远，不能因短期的问题因噎废食。

第三，应当认识到认罪认罚从宽制度也给刑事辩护业务开拓了新的空间，需要有转危为机的认识和精神。我们应当认识到认罪认罚从宽制度也给律师开拓了新的空间。举个最典型的例子，大家长期专注刑事辩护的时候，可能对民事案件、刑事合规也不怎么关心。本行业务辩护做得很好的时候，你可能就没心思去琢磨这些，但是现在压力一来，我们就开始研究。现在刑辩律师开始研究刑事合规业务、刑民交叉业务，它实际上也让你不再局限于原来的圈子，更多时候可能我们的业务视野、眼界会更开阔。所以说，上帝给你关了一扇门，那总会给你开个窗。门好像是关上了，实际上可能他也你让另辟蹊径找到了新的出路。而且我们经常讲的要有转危为安、转危为机的这种意识，看起来面临一种危险，也许找到了更多的机遇，所以说对这个问题带来的冲击需要一个正确的认识。

第四，应当认识到刑事辩护是法治社会的根本表现，刑事辩护的专业化是优秀律师的长久之路，所以要有坚持下去的信心。一个国家是否讲法治，最让人亲身感受到的不是打了多少民事官司，而是在涉及自由乃至生命的问题上，你的公权力是如何运作的？你的私权利是如何运作的？在这个过程中有没有公平和正义？因此，衡量一个国家法治水平的，我认为更重要的体验是刑事案件。我们的首要理念是，辩护律师是维护社会公平正义的。为什么有些辩护律师能够一战成名？因为他在那个案件里面杰出的表现让我们感到了公平正义，得到了社会各界的首肯，就应该一战成名。此种情况下，从事刑事辩护，专业化肯定是长远之路。万金油的律师可以维持生存，甚至生存的还不错，却不会走到一种巅峰。因为术业永远是有专攻的，你走不到行业的巅峰境界，也很难接触到相应的案件。所以说我对一些优秀的刑辩律师有些担忧。从长远看，市场永远是两极分化的，越专业的人才最终成就会越高。在我读硕士的时候，有一位同学选择了知识产权，在九十年代后期知识产权十分新鲜，大部分人都认为是活不下来的，但是他现在是深圳非常有成就的知识产权律师。这需要坚持，和刑事辩护一样，把它作为一项事业来做的时候，做到一定程度的时候，自然就会达到一种境界。

在正确认识这些的情况下，我们再来看一下第二部分的内容，我们需要做什么？我们需要积极探索在认罪认罚宏观制度改革背景下有效辩护的路径和策略。在一段时间内这个话题绝对是有价值的，我们已经不可能再去把认罪认罚从宽制度废掉，只是如何把它健全的问题。如果你还热爱辩护事业，这就是你必须要思考的问题。怎么做呢？我谈一下我个人的一些看法，仅供参考，因为每个人办案都有不同的思路或者是做法，开句玩笑说，在中国的体制背景下，每个人办案他所享有的社会资源不一样，沟通的渠道和能力不一样，可能我说的一些方案，我们有些律师朋友你不一定实用，但是倒过来说，你达到一定层次的时候，可能你比我做的更好。所以我说的后面这些，我们都在探索之中，我仅提出来供大家参考，如此而已。这个板块我想谈这么三个问题。第一个问题，认罪认罚从宽案件有效辩护的总体方针。在大量的案件走认罪认罚的情况下，我们树立一个基本的理念方式很重要。第二个问题，认罪认罚案件有效辩护的基本思路。第三个问题，认罪认罚从宽案件有效辩护的具体策略，我们具体到底怎么去处理？我个人认为都是值得思考的。

首先我们来聊一下第一个问题，就是认罪认罚从宽案件的有效辩护的总体方针。总体上我觉得认罪认罚从宽案件，我们更多的关注到了控方的优势，关注到法院的为难，也关注到自身的困境，但是不知道大家是否考虑过这个问题，认罪认罚从宽，尤其在给控方提供了一定的优势地位的时候，是不是也给刑事辩护律师提供了一些可以利用的东西？所以我总结了一句话，我们办此类案件的总体方针应该怎么把握？合理利用规则，打好认罪认罚这张牌。为什么要讲合理利用规则？大家注意认罪认罚从宽制度不是独立的，它需要整个诉讼程序、非诉讼程序，甚至一些内部管理机制等等来配套它运行。在这个过程中一些程序也好，诉讼内的、诉讼外的也好，制度内的、制度外的也好，对内的、对外的都有我们可以利用的。在处理此类案件的过程中，我们就可以把这些规则为我所用。为我所用的原因是什么？我们手上有一张牌，犯罪嫌疑人、被告人认不认罪，认不认罚？我们这张牌怎么打就很重要。大家注意，警察就是给他做了半天工作，法官会给你轻判的，犯罪嫌疑人将信将疑，有可能你说的我也听懂了，但是他还怀疑警察是不是骗我？如果律师去就不一样了，律师的基本职业要求是什么？为犯罪嫌疑人、被告人的权益服务。你只要给他讲清楚这个道理，通过本案的事实法律证据，我认为认罪认罚是你最明智的选择，由此你得到了好处，我作为律师会如何帮助你实现这一点，犯罪嫌疑人、被告人有个基本的判断，他不一定相信你，但是他相信他家人请来的律师不会害他，因此从他的心里来说，他更信任律师。在这种情况下，你不是要求认罪认罚吗？接不接受认罪认罚？那就是我要谈的条件。作为律师，大家知道现在这种规则上的东西，最典型的就是检察机关，检察机关制定了很多内部规则，提一个精准量刑建议加多少分，这就叫规则。量刑建议采纳达到多少就可以，全市第几，这就叫规则。既然你有这个规则，当然也要用。我不认罪，你这加分好像加不成了，你提了个精准刑，我坚决反对，法官要考虑的。举个例子，前几天我们老家一个县法院的院长路过重庆来看了我一下，也是讲到精准量刑建议的问题。例如，检察机关一个精准量刑建议采纳了，他的加分是10，一个幅度量刑建议采纳了，加分是1。那么巨大的反差。结果他们县有一个案子就咋整？检察长出庭公诉，法院院长当审判长，然后要体现检察长的水平高是吧？就提精准量刑建议。法院研究来研究去就说，不行，再还得拿回去重新评估，没办法检察院就拿回去了，又重新来研究，研究半天以后又来开一次庭，开完以后提了第二次精准量刑，法院研究了说还是不行又拿回去了，绝对真实的事情。他到我这儿的时候，本案正处于考虑第三次精准量刑建议。在这个过程当中，如果律师不配合，你怎么去精准，你不是要求要接受你的量刑建议，你要我签字，你的量刑建议具结书才有效。我们为什么不能勇敢的、大胆的、大大方方的坐在他面前来谈呢？认罪认罚从宽不是辩诉交易，但是认罪认罚从宽倡导控辩协商，我个人认为认罪认罚从宽对于辩方来说，你手中最好的牌就是要不要他认罪，要不要他认罚？为什么我们不把这个牌打好了？既然有那么多的规则性的约束，你的定罪你的量刑，量刑建议采纳你多少，合理利用规则谁都不会有错。所以说我个人认为此类案件总体上，打好认罪认罚这张牌，这是第一个问题。

另外一个问题，就是认罪认罚从宽有效辩护的基本思路。我个人总结了几点，只能说结合我自己的感受，供大家参考。

第一，辩护重心前移，以审前辩护为主。什么意思呢？介入刑事案件以后，当然如果你到审判阶段介入的不影响。但是我们如果是从侦查到起诉都介入一直到审判的介入，处理案件整个辩护重心一定要放到审前阶段，尤其是签署具结书。因为大家知道实际上认罪认罚从宽案件的处理，它的一个分水岭就是量刑建议具结书。在这种情况下，律师整个辩护的重点是什么呢？签之前从侦查到起诉，其中重中之重在起诉不在侦查，这是认罪认罚从宽案件的辩护的重中之重。因为侦查完以后，从现行的制度设计上，侦查机关大不了提出要从宽处罚的意见，起诉意见书上写一句，被告人到案以后认罪认罚，态度很好，建议从轻处罚。但是到底怎么认罪，怎么认罚，处多少，主要是检察环节。因此整个辩护的重心要放到审前，审前的重心要放在起诉。所以思路简单的讲，要高度重视审前程序的辩护，辩护重心要前移。与此相关，就在整个审前程序中，辩护的重要性会更加突出。大家注意，从刑事诉讼的原理上，我们经常一句话，审判是决定犯罪嫌疑人、被告人命运的阶段。我告诉你真正严格的讲，尤其在中国的诉讼体制的设计下、运行模式下，实际上决定犯罪嫌疑人、被告人命运的很多时候就在审前，不在审判。如果从证据的角度来说，侦查就决定了审判的结果。如果用程序运作的角度来说，起诉就决定了审判的结果。我经常强调，包括律师朋友，解决问题越快越好，越早越好，侦查能解决的问题，千万不要给我放到起诉去，起诉能解决的问题千万不要放到审判中。有些人说这个事情我到审判阶段再来处理，但是大家知道一旦诉出去，很多时候可以用成语来形容叫覆水难收。一旦诉出去，由于方方面面的原因，法院要改动是比较难的。而且大家也知道现在的辩护中经常遇到这种情况，起诉的时候稍微疑难的、复杂的案件，检察院起诉之前早都和法官沟通好了，至少都有一个基本的意见，尤其现在像这两年办的涉黑涉恶案子，几级司法机关都在研究，结论都出来了，你再拿到法院去，那时候再来辩他不是黑社会，当然不是绝对都认定，我们法院在此类案件的处理中还是坚持了相对的独立性。大家注意看报道，我们有4%的案件没有认定黑社会，但是4%在我们起诉的案件里面占几个？所以说辩护重心一定要前移。

第二，辩护重点突出，应以量刑辩护为主。我们后面会谈认罪认罚案件好像定罪的辩护意义不大，不是这样的，但是在此类案件中肯定整个重点是在量刑问题上。这里面有个问题，在策略上，大家可能都认为是我也知道要以量刑辩护为主，关键是操作上，要改变以前量刑辩护形式化的这种做法。我们为什么要改变一些量刑辩护形式化的做法？以前走普通程序，由于我们都是对定罪有争议，所以轮到我们发表量刑意见的时候，我们都简单概括为“假定要认定他有罪，请考虑他构成坦白，构成自首，一贯表现良好……”我个人认为，至少我现在处理此类案件，我会深挖量刑的情节，最典型的是做比较。举个例子，比如说处理同样的案件，如果你把他的量刑细节说得更细，检察官、法官他可能考虑给的优惠更多。同样的受贿，同样的退赃，他全部清退了赃款，但是可能你该强调的是被告人主动提出让家属清退了全部，家属经济极为困难的情况下，多方筹措资金，退还了赃款，而且家属多次表态一定及时缴纳罚金。它是有很大的区别的，在量刑上一定要从宽。造成损失的受贿，没造成损失的受贿，相比较才能说服。举个例子，我曾经办过一个交通局局长受贿的案子，大家知道功都是不能抵过的，你就要讲比如说他的特别作为，对越自卫反击战抓了三个俘虏。大家注意，抓一个就是一等功，他抓了三个，你要考虑虽然功不能抵过，但是为国家为民族在抵御外族的时候作出巨大贡献的人，量刑上他就应该有所区别。较之于一般的普通老百姓，他就应该有区别，我不说他无罪。所以大家注意，在进行认罪认罚从宽案件的处理的时候，这种量刑上的细节性问题一定要挖掘到位。如果我们还流于形式，就起不到多大的作用。当然这里我要说的是以量刑辩护为重点，但不等于定罪辩护就不搞。我后面会谈到这个问题，要有一个基本的思想，大家注意定罪辩护为量刑辩护服务。这个案件虽然检察院建议搞认罪认罚从宽，但是这个案件是有争议的。我认为换一个角度来看，检察官也需要思考，既然我们彼此有争议，我选择给你认罪认罚的时候，你是不是量刑上给我点优惠？他也要考虑的，因为有争议的案子和没争议铁板钉钉的案子，检察官信心都是不一样的。尤其大家知道有些职务犯罪、非职务犯罪、经济犯罪和经济纠纷之间一步之遥，换一个角度看，它就是一个经济纠纷。前天一个教授还在给我打电话，说他一个同学在一个公司里面被抓了职务侵占，他就没明白，因为他是搞经济法的，他说左看右看，都不是职务侵占，是股东之间的纠纷。我说那就是你说的了，换一个角度看，他可能就是职务侵占对不对？这就是问题所在。但是我们不要失望，无罪辩护不一定实现得了，但是可以拿来当个筹码。我接触有些法官其实他自己也不太拿得准，要做无罪判决，我没这个勇气，甚至我缺乏这份担当，甚至以后检察院把矛头就对准我了，不判无罪，我判个有罪，既然有争议，原先判15年，我判12年。检察官一考虑反正都判有罪了，我考评不受影响，也不抗诉了。所以我总结叫定罪辩护为量刑辩护服务。

第三，工作态度转变，以积极主动为主。认罪认罚从宽案件辩护，律师要以积极主动为主。现在不是尖锐的对抗了，现在是控方掌握绝对主导权了，辩护律师你自己放主动点。现在对方不是单方开价吗？你主动去找他谈，积极主动地去展开协商，可能还有谈的机会。其实你要去检察官也不会拒绝，关键是我们很多律师自己就不主动，很多律师喜欢干的一个事情是啥？就交一个辩护词。有很多案子我倒过来问他，我说你在起诉阶段你跟检察官怎么沟通的案子？举个例子，我处理重庆有个地方的三个涉黑涉恶案件，我直接介入了两个，从侦查就开始介入，一个是到审判阶段才介入的。这里就涉及到很多认罪认罚的问题，我能告诉你的是我从侦查到起诉，通过多方的协调，多方的奔走，我直接介入，从侦查介入两个案子，最后都把恶取消了，按普通犯罪处理，4个罪名都改成2个了。2个案子互相没有任何关联，但是我做了很多工作。那个涉黑案子到开庭前7天才把我叫进去，他本来请我没去，我年纪大了累了，因为是下面一个区县，最后开庭的时候我说这个案子为什么定的是黑社会？当然看起来也有点像，我当时在法庭上就是这么说的。我说被告人你不要认为这个案件中你是无辜的，我可以以我作为法律人的名义，告诉你这个案件你确实是有罪的，而且从法律意义上来说你应当定恶势力，但是我同时说了，绝不认为你应该定黑社会，我就这么辩护的。因为我办案子从来都很客观，那个案件确实从他的整个行为过程来说，认定恶势力是没有问题的，但是认定黑社会略显拔高。大家知道共同犯罪第一被告的辩护人很难，我就问第一被告的辩护人，也是我们重庆著名专业刑辩所的某个律师，我说你在起诉阶段是怎么沟通这个事情的？他说我就是把辩护词交给他，给他说了一下。所以说在这种情况下，我们应该更积极主动。实际上依照法律，你不仅可以找承办人，你可以找他的分管领导，你可以找一把手，你可以找上级检察院，都可以，我辩护律师反映意见有啥不可以，至于你怎么决定那是你的权力，但是你做不做这些就很重要了。所以说第三点，我认为工作态度一定要转变。

第四，工作方式转变，以沟通协商为主。怎么去做沟通协商？现在有很多学者们写文章，关于协商性司法、集中协商、听取意见式的模式等等，但是要注意整个认罪认罚协商，根本的问题还是谈，就是谈控辩双方谈，你就要多沟通多谈。控方也好辩方也好，都要加强沟通。尤其是辩护律师，这种沟通协商大家注意，那就不是一个纯粹法律意义上的意思了。你不要把这想成我们根据刑法哪一条，这不是黑社会，不是这样简单的。大家要注意工作很多时候叫做“人的工作”，做“人的工作”是依法的。你要让检察官也好，法官也好，认可你、接受你的观点，就必须要去充分的跟他进行沟通协商。所以你在说人家单方开价的时候，你自己跟人家好好的沟通协商没有，你可能也没干这个事情。所以说我们的工作方式不要停留在法律层面上，甚至现在主要不是一个法律层面上的问题，因为认罪认罚的案子绝大部分在法律上、事实上、证据上确实没太大问题。我经常开玩笑，监狱是绝大部分的犯罪嫌疑人、被告人该去的地方，我办了这么多年案，我就办成了一个无罪辩护，辩护成功了，判了无罪的。所以说在这种情况下，我是说犯罪嫌疑人、被告人有问题，不是说是司法机关有问题，就这些案件实际上从法律上定他罪都是没有问题的。那么我们怎么在这种基础上解决它的诉讼范围内的问题，我们让他少坐牢，我们让他不掉脑袋，这是我们要解决的，那就好好的去展开你认罪认罚基础上的有效的沟通协商。其实有些时候很多事情确确实实也是大家缺乏沟通。我前几天处理一个职务犯罪案件，我到审判阶段介入，后来我就很诧异，我说你在认罪阶段为什么没有搞认罪认罚协商呢？然后律师就给我讲了一堆理由，后来我一看，明显他沟通工作没有做，还有他本身对一些问题认识上有分歧。你要注意刑事案件和民事案件不一样的，如果是检察院阶段你就把这个事情处理好了，人家可能少坐一年两年牢，到了审判阶段以后可能就多坐十天半个月，那不一样的。

下面我们来谈第三个问题，认罪认罚从宽案件有效辩护的具体策略。这个问题我谈三个方面的内容。第一，侦查阶段认罪认罚从宽案件有效辩护的基本策略。第二，起诉阶段认罪认罚从宽案件有效辩护的基本策略。第三，审判阶段认罪认罚从宽案件有效辩护的基本策略。为什么要这样谈？实际上大家知道在每一个阶段，辩护的重点、要选择的策略都是不一样的，而且大家知道本身我们的整个程序设计就决定了辩方在不同的阶段要采取不同的策略。

首先来看一下第一个问题，在侦查阶段认罪认罚从宽案件，这种有效辩护的基本策略怎么来选择？结合我个人的一些办案经历，我个人认为有这样几点可以供大家参考。侦查阶段的辩护大家注意，一定要高度重视。原因很简单，正如我前面给大家讲的，很多时候侦查决定命运，侦查程序处理得好，为后面工作的展开铺下很好的路，打好基础，一切可能就迎刃而解了。结合办案的一些实践的做法，我个人认为在侦查阶段此类案件处理，可以从以下几个方面来考虑。

第一，及时介入掌握案件的基本情况，对选不选择走认罪认罚从宽做出正确的把握。首先及时介入的问题，这个其实是不需要多说，这是对我们辩护律师的一个最基本的要求。至少我接触的、我接受委托的案件，我的介入都是比较快的。一般来说，比如今天签合同明天上班，如果我不上课或者什么情况下，可能明天后天我就到看守所去。原因很简单，如果从纯粹的辩护策略上来说，至少你得给当事人留下个好印象，我不是收了你的钱就不干事了，我是收了你的钱就开始积极、认真、负责地开展辩护活动，而且要把一些规定的动作马上就做好，比如说取保候审的申请。大家注意有一些案件有的律师介入以后，一两个月都不去交取保候审申请，他觉得没有取保候审的希望。实际上不是这样的，规定动作该做就要做，当事人的感觉不一样。你像我在办理的一个国务院对我们市委市政府追责的一个案子，就是我们有个区的煤矿爆炸死了23个人，我接受委托，第二天就到了看守所。我个人认为这是除了一个态度问题以外，更多的是要对案件有一个及时的把握。因为大家知道当事人委托你的时候，其实很多家属什么都不知道案子是怎么回事。在这种情况下，如果你能够提前了解案情，你就可以对案件把脉，大致有个判断。这个时候你就可以考虑这个案件，根据他的情况，是做无罪辩护还是认罪认罚，要有一个基本的判断，这对决定案件的走向很重要。当然如果是老律师都知道，当事人说话你也别完全信，因为很多当事人他肯定都是说对他有利的，所以我们一般都要反复强调，有利不利都要和律师讲。另外，有些当事人说话是很不靠谱的，我们也会被当事人误导。我遇到的被当事人误导的最精彩的重庆话叫渣渣案子，很小很小的一个案子，伪证，当事人已经不靠谱到什么地步，他一直说我冤枉，结果一到开庭的时候，大家知道一个程序，审判长要对被告人发问，审判长发问的时候先问了两句与案件有关的问题，第三句就是这个案件一审的时候你是不是在宣判的时候跳起来打我们审判员？被告人在一审开庭宣判的时候，他跳起来去打法官！紧接着又问你是不是威胁要杀掉我们法官，你是不是在我们法院门口守候我们法官守候了一个月？我当时坐在法庭上真的呆若木鸡了，我说还有这些事情？被告人就一脸不好意思的看着我，结果判了有期徒刑8个月，我去找领导说，我自己都不好意思开口。所以有些时候大家就不要全听当事人的，真的很害人。但是大家注意从案子处理的角度来说，确实你要注意他给你提供的基本信息，要有一个把握，不可全信也不可不信，而且你要注意有利的情节在哪里，不利的情节在哪里，你自己要把握好。这里就有一个问题，因为这意味着你对这个案子的案情有了基本把握的时候，你就要做一个走向的选择，走不走认罪认罚从宽制度，这就考你的水平。首先你自己要把实体问题拿准，我经常说客观的讲刑法比刑诉法重要，最终定不定罪、定什么罪，这是关键。你要拿准了，拿准了以后你才能判断，这个事情构不构成罪，构成什么罪，你才能够提出一个方案。为什么要准确？还有一种情况我有一个感受，提醒大家注意，虽然叫认罪认罚，但从律师的角度让当事人认罪一定要谨慎，原因是什么？如果你拿不准，这个案件事实证据存在巨大争议，你纯粹只是为了方便案件的处理，有些时候让他认罪了，他有可能在你的劝说下违心认罪了，可能或者真的冤枉了，他会把所有的责任算在你身上。从规避风险的角度来说，在这个问题上我们为什么一定要正确把握？你看有些案件闹出一些笑话，前些天披露的广东那个案子，一样的开设赌场，两块钱的麻将，判决书都公布出来了，律师给他做轻罪辩护，那个案子走了认罪认罚从宽程序，法院判了无罪，这就是说要有一个正确的把握。

第二，在侦查阶段怎么样去展开有效辩护，需要考虑的是充分利用侦查人员依赖口供的心理，以认罪认罚为条件，争取在侦查阶段形成有利犯罪嫌疑人的材料和依据。这话说起来好像有点俗，怎么叫利用他的依赖心理？本来就是这样的，很多书上、文章上都这么写的，不是我说的，但是你要去和侦查人员接触。侦查人员对口供的依赖性是最重的。我们实践中一个案子破不破的标准是啥？绝对不是事实清楚、证据确实充分，而是供不供述。在供述不具备稳定性的情况下，定罪非常困难。大家注意，不仅仅是侦查人员依赖口供，检察官也依赖，法官也是。南京大学的秦宗文教授，讲的最精彩的一句话，我们有一些办案人员是有口供的时候胆子太大，有些案件只要有口供，他招过了，管他是打来的、骗来的还是自愿的；没口供的时候胆子太小，有些案件只要看到被告人没招过，其他证据确实充分，就像间接证据的定案规则一样，和有些还不是间接证据定案，现场可能有目击证人，那是直接证据，其他证据没有任何问题，就是被告人没招过，不敢判。前天我和我师兄在一起做讲座的时候讲到一个案子，我们重庆某中院判的案子，杀人分尸，没有现场目击证人，但是从整个证据，比如说现场喷溅型的血迹、得出的肉体组织什么的，这案件最后怎么判？侮辱尸体罪。为什么？因为法官就认为没有其他现场目击证人等等，看见他在那杀的，一对一，被害人都死了，哪儿去给你找现场目击证人，最后给他定了侮辱尸体罪。后来这位法官说，他是很想以再审程序把这个案件重审。但是被告人关进监狱以后，天遭报应，两次脑梗已经濒临死亡，好像再审的实际意义不大。所以说大家要注意，口供问题是一个很重要的问题，解不开的结。但是倒过来说，在侦查阶段我们可以谈，如果这个案件确确实实他是有罪的，你也拿准了，你可以跟他谈，我们保证供述的一致性，我们保证绝不翻供，但是我们希望你们提出哪些意见。举个例子，我说了很多东西都是可以沟通的，侦查阶段的材料和意见往往决定他的命运，最典型的抓获经过，抓获经过决不决定自首，抓获经过谁知道？抓的人才知道，那到案经过怎么写？经过沟通表，你表述稍微灵活一点，也许我到法院就能给他争取到一个自首，或者说有些警察他是不愿意给你出这种本来事实上就有可能构成自首的材料，他一般习惯性的就是，侦查人员张三李四两个扑上去把他抓住了，但被告人可能辩解说我正准备去找你们，结果你们把我抓住了，前面一句话他绝对不写，于是我们来谈。我们认罪认罚，保持供词的稳定性。你们确实也是把我抓住了，但是他确实一开始就给我们讲，他正准备去找我们，结果被我们抓住了，麻烦你把这句话写清楚好不好？人家一看态度如此之好，我就给你写上这句话，也许弄不好它就是个自首，可以谈的。大家不要把刑事司法想的是一成不变的，不是那么刻板僵硬。我认为这是第二点要注意。

第三，利用捕诉一体改革形成的新的空间，以认罪认罚为条件，争取检察机关作出不逮捕的决定。也就是说侦查机关不太愿意做取保候审，也有很多情况卡在批捕环节，同样需要大家去谈。其中一个很重要的问题，捕诉一体的改革。正如前面讲的，要合理利用规则，规则在什么地方？比如说捕诉一体的问题，检查官的捕会更慎重。现在高检提倡慎捕少诉，但是它根本的原因是一旦捕了，逮捕后发现案子错了，责任与追究带来的问题很大。检察官从自身利益的考虑，司法责任制追究带来的压力等等，可能都会考虑的。大家知道司法实践中如果犯罪嫌疑人不认罪，如果他确实有涉嫌犯罪的情况，一般来说是不给他取保候审的，一般都是要等。反过来说，在司法实践中，其实取保候审的法定条件并不需要认罪，但是实际上在把握的时候肯定都是要，那么在捕诉一体改革正在推进的情况下，我们可以合理利用规则。对于公安而言，捕不捕是考核的重要指标。现在虽然各个地方做法不太一样了，比如说重庆也改革了，影响也没那么大了，但是诉不诉对他的考评还是有影响的，捕不捕这种问题可以谈。我们也可以以被告人认罪认罚、态度好等等，很好的和检察官沟通，做出不逮捕的决定，争取取保候审。大家注意，实际上在侦查阶段取保候审工作是非常重要的，因为我们的一旦涉及到被捕，有的学者说是逮捕绑架刑事诉讼那是有道理的，一般而言被取保候审的人，判缓刑的可能性就很大，有些时候它是评估的标准，甚至是它能不能判缓刑的重要因素。反过来说，一旦是被捕了的人，后面要变更取保候审是很难的。羁押必要性审查我们当然写进刑诉法了，但实践中是相当难的，而且一旦是判了，被逮捕的人判实刑的可能性极大的增大，所以在这个环节，如果说我们把认罪认罚这张牌打好了，我觉得在争取取保候审上还是有它可以回旋的一些余地的。

第四，要注意防范侦查机关使用违法手段达成认罪认罚而可能造成的不利，在侦查阶段采取相应的应对措施。实际上可能认罪认罚的形成在侦查阶段，因为现在强调从侦查阶段就开始认罪认罚。侦查机关现在司法实践中，客观的讲刑讯逼供实际上是大幅减少，威胁、引诱、欺骗总体没有以前那么严重，真正可能用的比较多的，诱供比刑讯逼供多了很多。那么这个过程中为什么我们要考虑防范这个问题？因为在侦查阶段，一旦基于非法的审讯行为形成了所谓认罪认罚的口供以后，要在后面改是很难的。我个人的意见是如果确确实实存在这种问题，该反映的要反映。这种问题可能没有效果，但是可以留下伏笔，可能会对后面案件的处理有影响。认罪认罚是一个动态的过程，在侦查阶段让犯罪嫌疑人认罪认罚，其实对这个案件的证据上存在什么样的问题，尤其是共同犯罪案件或者是其它的一些案件，也仅仅听犯罪嫌疑人讲，甚至我们和侦查人员沟通，但是实际上这个案件的事实证据到底是什么都没看到，不排除到了起诉阶段一看证据漏洞太多，该不该诉都存在一个问题了。大家知道有些时候认罪认罚也会导致你后面很大的被动，所以这个辩护其实是很需要技巧的，什么时候我一定要选择这条路，什么时候我要留个后手，要依据具体情况做判断。

第五，在确定犯罪嫌疑人、被告人确实犯罪的情况下，可以在侦查阶段形成认罪认罚相关的证据，为犯罪嫌疑人争取最大的量刑从宽。综合掌握证据的情况，犯罪嫌疑人确实构成犯罪的情况下，我个人觉得可以考虑让他认罪，换取量刑上的最大获利，为什么？大家注意，按照司法实践，按照两高三部的指导意见的规定，不同的阶段所享有的量刑优惠是不一样的。举个例子，规定的早认罪要优于晚认罪，主动认罪优于被动认罪，完全认罪优于部分认罪，稳定认罪优于不稳定认罪，其中早认罪晚认罪有很大区别。尤其实践中的把握，一般来说侦查阶段认30%，起诉阶段20%，审判阶段10%，实际上把握也有超过，尤其在认罪认罚从宽制度试点的时候，没有一个基本把握尺度的时候，那更吓人。我们深圳某区的分管副院长开会的时候，讲到他们搞认罪认罚从宽，优惠幅度是侦查阶段优惠60%，起诉阶段40%，审判阶段20%，那个论文集上都有，这不是我编造的。这个时候你就要考虑了，你的量刑的福利更多，红利更多。这是在侦查阶段我个人认为积极展开有效辩护的一些基本的做法，一些思考。

第二个问题，我们来谈一谈在起诉阶段，认罪认罚从宽案件进行有效辩护的具体处理。

1.以认罪认罚从宽为条件，争取对犯罪嫌疑人做不起诉。大家也知道从不起诉的操作来说，我们反复强调要合理利用规则，最高检的领导，包括张军检察长的讲话，陈国庆副检察长的讲话，还是相关的一些文件也好，基本思路都强调少捕慎诉。从提起公诉的角度来说，我们检察机关也并不愿意把所有人都送到审判去，尤其像现在强调保护民营企业，强调的更多是宽、缓的政策。而在认罪认罚从宽的指导意见里面，认罪认罚从宽的相关高检实施的意见里也反复强调对于认罪认罚从宽的案件，在不起诉这一块要放宽。我觉得如果从案件操作的角度来说，其实谈判的一个很重要的条件就是，从侦查开始他就认罪认罚，供述稳定态度又好，积极主动退赃，争取不诉。大家知道要做出一个不诉来，还是很不容易的。虽然我们说是要慎诉，要尽量少诉，实际上诉的时候肯定占绝大多数。在这个基础上，认罪认罚就提供了一个很好的平台，而且这种政策就决定了辩护律师可以充分利用它，所以我说这个叫合理利用规则。例如我现在处理一个税务案件，我写的所有意见里面都会强调一点，即被告人是认真对待这个问题的。他其实前面不认，到了起诉阶段，经过我沟通以后，我认为在虚开发票问题上要认罪，认罪认罚问题是其中的一个必要的条件，我再给他讲选择认罪认罚，且高检说了认罪认罚的案件中没有必要的、不需要羁押的，尽量不羁押。所以大家要充分利用这一规则。

2.积极主动地去开展协商，争取不起诉和有利的量刑建议。简而言之，认罪认罚从宽案件在起诉阶段，如果案件不是特别大，尤其还有争取不诉可能的，我们肯定要争取不诉，我们最好的筹码就是认罪认罚。当然大家注意此类案件的运作，除了认罪认罚以外，肯定相关的退赔、被害人谅解这些基本工作要做到。但是大家也知道不认罪肯定是不行的，要想不起诉，不认罪，除非那种所谓的证据不足，证据出了大问题才会发生，或者是所谓的绝对不诉，否则的话一般来说是所谓的微罪不诉，那肯定大前提就是要认罪。而大部分的情况我反复强调了，很多都是有罪的，所以说像本身罪行不重的，那就必须要考虑这个问题。而且对律师来说，如果你争取到不诉，和你争取到无罪相比，虽然没有那么的荣耀和自豪，但是能做不诉就已经很不错了。所以说情节轻微的，在利用认罪认罚从宽的这种条件下，认罪认罚从宽的案件能不起诉就尽量不起诉，要给人家对应的一些优惠。对那些明显要送到审判阶段的，比如说重大腐败的案件，我个人觉得需要律师积极主动与检察官进行沟通协调，变单方开价为讨价还价。什么意思呢？我们现在的认罪认罚协商，往往是检察官开价，然后给你打个电话过来，我现在提出建议是什么，你是什么意见，比如建议三年，罚金50万。然后你觉得重了，因为律师肯定都会觉得重，罚金也多了。检察官知道了但并不会采纳你的意见，我们很多时候接到这个电话，把自己态度表完了就完了。如果是我处理这种案件，我还不等他给我打电话，我就会过去。这个案件如果我认为它构成犯罪，而且如果我认为这个案件肯定要走到法庭上去，我不需要等他开价，我就先给你写上量刑意见，律师需要主动地提出来。检察官看到这个事情走进审判是不可避免，那么双方就会坐下来谈量刑建议的看法，说清楚自己的建议和对量刑情节的分析理由。检察官在作出量刑建议的决定之前，律师应当和其沟通，有道理的检察官们会听的，公诉人也不是铁石心肠，也会考虑采纳合理建议。但是大家注意，一旦检察官告知你他的量刑建议的时候，他早就是定了的。大家都知道办案的程序，承办人要提意见，但是因为承办人不知道辩护人的意见，所以检察官联席会上检察官就按照他自己的思路评估这个案件该判多少年了，最后就告知辩护律师一个结果，你再去说我不同意有用吗？反过来说，在检察官没有做出决定之前，既然辩护律师判断这个案件一定要走到审判，应当先去找他谈，把自己的思想、分析、判断告诉给他们。大家注意律师做的是说服人的工作，我们就要说服警察、说服检察官、说服法官听我的。所以在起诉阶段辩护律师要和检察官讲清楚这个案子，认为量刑建议可能多少更为恰当，说明理由，检察官认为有道理的话会听的。同时检察官多听律师的意见只有好处没有坏处，兼听则明。而且关键是这能够从另外一个角度审视案件的问题，辩护律师说的有道理，有道理检察官就采纳，提高案件质量，何乐而不为？所以关键是辩护律师需要积极主动地去沟通。我个人认为要把单方开价改成一种讨价还价的协商。我们贵州有一句话叫喊齐天还齐地，就是喊价一样的，喊价的你可以喊到天上那么高，我还价的可以还到地下那么低，然后我们中间来找磨合点，我们来谈。说白了这不是辩诉交易吗？它至少是个协商，它到底叫不叫辩诉交易不重要。在我看来，实质性是什么更重要。如果从律师的角度来说，让你的委托人获得实际的利益更重要。所以在这种情况下，我个人认为辩护律师应该要积极主动地去协商，也避免现在学界所批评的，作为委托律师，甘愿当橡皮图章。本来那是谁干的，那是值班律师干的事，因为辩护律师不主动，起的作用结果就和人家值班律师一样。值班律师就是平时不和检察官沟通，检察官就哪个案子来麻烦值班律师盖章签印，来了就是当在场见证人。现在我们是委托律师，有些律师自己就沦为了见证人，人家通知你结果，然后你就来签字。所以说我个人认为在这个问题上，辩护律师必须自己要动起来，自己既然知道问题所在，而且检察官是主导作用，为什么我们不自己主动地去解决问题？话又说回来，不管哪个国家，检察官都是官方的，为啥叫官呢？为什么叫辩护人只叫人，国家权力一方和私权利一方，去强调对等吗？不能等着对方打电话，需要积极。我们大家都知道研究刑事诉讼法的经常讲平等武装，因为英美法系讲平等武装。英美法系的诉讼中，国家和当事人虽然说叫当事人诉讼主义，但是永远都不平等，比尔盖茨和美国政府打一场官司，国家强大的社会资源照样可以把你拍死。所以说在这种情况下，我个人认为我们真正需要的，在认罪认罚案件里，介入以后在起诉阶段放下姿态，积极主动地去开展协商。

3.在量刑建议的协商中，尽量争取基础幅度刑，尽量减少让检方提确定刑。这个问题可能有不同的认识。我先声明我不赞成精准刑。一是，检察官的精准本身是不是精准就要打个问号。二是，如果检察院的精准刑都精准了，拿去法院都可以直接判了，当事人真的可以找你来退费了，回旋余地都没有，审判阶段我还要律师干什么？从当事人的角度来说，律师就没用了，可以退费了。顺便说一句关于退费问题，我个人建议从侦查阶段介入案件就签一揽子合同，侦查起诉到审判，同时在备注栏里面备注清楚做不起诉不退费，你再跟他讲清楚你愿不愿意，被告说我不愿意写清楚，然后做认罪认罚以后，如果是确定以后不退费，你给他写清楚，就避免出现这种问题。有些律师喜欢分阶段，我只能说我不喜欢，我是一揽子协议，但是该备注的我备注清楚。从我的角度来说，我是觉得有些案件我做一个半途而废，找不到成就感，但是我也有防范风险的考虑。大还有一些情况是你负责这个阶段，下一个阶段办不好，那个律师全部把责任推到你身上。这都是一些题外话了，但是我需要说明的一点是什么呢？就是说从律师的角度来说，用一个简单的换算方式，比如说精准刑量刑建议三年，和幅度刑量刑建议两年半到三年半，你如果是个被告人，你选择什么？法院的判决结果是什么？就是三年。因为法院喜欢中线，都不得罪。但是有个问题大家注意，如果是被告人呢，他希望达到什么？二年半到三年半。法院判三年半也不出我意料之外，因为他要参加协商的。但是如果说你提了一个三年的量刑建议，打死了我就是三年了，我连争取两年半的余地都没有。从律师的角度来说，我个人是这样认为的，如果你给我提个幅度刑，两年半还是三年半，我至少到审判阶段还可以争取两年半，还有可能。反过来说到了审判阶段，我还有所作为。如果最后争取到两年半，成绩大大的，争取了三年半，被告人既然他敢签这个协议，他也会觉得可以接受。所以说在这种情况下，我个人认为如果从辩护的角度来说，在量刑建议规则不改的情况下，幅度刑比精准刑对辩护律师有利。我个人认为在协商的过程中应尽量争取幅度刑的量刑建议，而不要搞精准的量刑建议。

4.量刑建议对犯罪嫌疑人不利的情况，要大胆地拒绝检方的量刑建议，在审判环节再去争取好的结果。在量刑建议确实对被告人不利的情况下，有时候我们的律师会有一种盲从心理，他提出来我就认，然后我就签，好像就了了一回事了。但是我个人认为律师还是要综合平衡，如果综合看这个量刑建议明显重了，有些人不敢拒绝的，我接触好多律师都觉得多坐个半年一年也没啥，然后我就签，签了不就行了，反正大家也轻松点。但是有个问题，坐牢是实实在在坐的。如果说综合评估这个案件的量刑建议，你觉得确实不太公正，确实偏重了，该拒绝就拒绝，然后怎么办？审判阶段再举证。大家注意，认罪认罚协商案件量刑建议，不是说量刑建议要作为认罪认罚协商的一个条件吗？我不接受量刑建议，那么检察院这个案件就不能按照认罪认罚程序走。为什么？因为你注意我们刑诉法201条的规定，要接受量刑建议，它得有个前提，就是认罪认罚的案件才这样。当然这不影响检察院提量刑建议，你不接受认罪认罚，高检刑事诉讼规则规定，检察院还是可以提量刑建议的。如果这个案件综合评估，你认为检方提的建议确实错了，或者是确实有问题，确实对你的委托人不利你怎么办？该拒绝的拒绝，到法院的时候再跟法官谈。你永远要相信一点，法官的量刑水平绝对比检查官高，检察官的整体法律把握、政策把握等等，绝对没有法官的水平高。检察官干量刑这个工作干了多久？如果从2018年来说才两年，刑庭的法官审了几十年的案子，他不知道怎么去综合把握吗？有些时候你能争取的余地就比检察官高，而且既然在检察院的路堵死了，我不妨把这个路留到审判阶段。所以我会告诉你，我拒绝的量刑建议不是一个两个。检察官经常犯一个错误，就是机械执法，比照法条去算。实际上司法实践中法官量刑很多时候才不跟你算，他是把案子开完，综合全案的评价，就可以估计，大概有了这个标准以后，他就开始去给你找情节，找那些理由来判。字面上的法律和实践中的法律差距是很大的。既然检察官和我们认识不一样，有巨大的分歧谈不拢，那我就把这个问题留到那个时候，完全可以争取到更好的结果。

我给你举个例子，前面我说我办的涉黑涉恶的案子，检察官提出量刑建议就是这样的，他说涉嫌两个罪，一个是聚众扰乱社会秩序罪，一个寻衅滋事。寻衅滋事我们是不认的，然后聚众扰乱社会秩序我们是认的。当时在磋商问题的时候，聚众扰乱社会秩序罪，因为认定他是首犯，提量刑建议3年半到4年半，寻衅滋事提量刑建议一年，换句话说，这个人大概他最低就是3年半加1年就4年半，如果重的话5年半。后来我反复琢磨了一下，我说这个事情不行，我也和被告人协商了一下，因为被告人意见很重要，我说我建议你不要接受量刑建议，综合这个案子的具体情况，大家注意即便都是同样的事情，你把细节抠死了，量刑上会有很多理由来讲不该判那么重。最后这个案子当事人也很可爱，他就说了一句话，他说教授我也不懂，我就听你的，你说咋整就咋整，我说那不签。那个量刑建议书是我拿去的，检察官通知我就是单方开价，说量刑建议已经出来了，你明天拿去找被告人签字，我说你们建议是多少，他就说多少，我说我个人认为重了，但是明天我去跟被告人沟通，看他愿不愿意接受。你要知道我认为重了，我肯定会把被告人往重了那方面去说，被告人一听我分析的有道理，他又不懂，他尊重我的意见，这个案子这样就诉出去了。但是检察官的量刑建议他还是提了，这个案子最后怎么判的？判了4年零4个月，聚众扰乱社会秩序罪，判了三年半，寻衅滋事判了一年，四年半数罪并罚，4年零4个月，这被告人高兴坏了，他的心理底线是5年，他说我绝不上诉。最后家属对我是感恩戴德。所以说该拒绝的要学会拒绝，不要只是被动的。

5.在量刑协商的过程中，大胆对有争议的案件展开定罪协商。认罪认罚从宽制度，从所有的法律规定上讲的都是啥？都是讲只能搞量刑协商，不能搞定罪的协商。大家注意书面上的法律是书面上的法律，实践中的法律就是实践中的法律，认罪认罚协商，我只问你们一个简单的问题，认罚的前提是什么？认罪。认罚要协商，认罪要不要协商？尤其是被告人不愿意认罪的情况下，可不可以协商认罪？这种最典型的是比如说被告人对这个事情法律上把握不准，事实上把握不准，证据上也有争议，但是你判断这案子它实际上是个疑罪，可以跟检察院谈。而且有一些案件，最典型的我给你举个例子，数罪中有一些证据检方是把你拿死了的，检察官认为这个案件的数罪，比如说盗窃、抢劫、强奸，盗窃是准的，抢劫是准的，强奸是一对一，很多证据没有，但是起诉就三个罪名，以这三个罪名来讨论量刑建议。实际上我们可以这样谈，这个案件盗窃你定，我没意见，强奸其实我有争议，但是如果你把有争议的强奸你不诉，这两个量刑建议你提差不多我都接受。检察官有这种心理：我冒一个罪诉出去以后定不起的险，我还不如把这两个控辩双方无争议的，先通过认罪认罚协商的方式把它固定下来。对于被告人来说多坐几年对我没啥影响，少坐几年对我也没啥影响，但是这个案子要判无罪，对我就有影响。我们认罪认罚协商，我起诉你两个罪名，第三个罪名不起诉。大家说违法，这就叫实践中的法律。我可以告诉你，你去看国外，像英国这种所谓的不允许量刑协商，也在搞量刑协商，一些国家不允许搞定罪协商，也在搞定罪协商。纸面上的东西和实际操作这两回事。简单的讲，对于那些事实清楚，证据确实充分的罪，也许你量刑协商是根本，但是对那些存在争议的罪，认不认罪？完全可以来谈价。这个事情其实是冲突的，这也就回到我跟大家说的定罪辩护为量刑辩护服务，证据辩护为量刑辩护服务。这个案件你有非法证据，存在着刑讯逼供的极大可能。你本来量刑建议就不对，你给我改成两年干不干？我在法庭上不提非法证据排除的问题，他构成犯罪我清楚，但是非法证据问题不讲。大家注意有很多法官怎么处理非法证据问题，他不是不知道有非法证据，但是在这个基础上我们怎么做？法官可以给你量刑上的优惠，但是不去查，有些事情不好查，我们就互相让一步打个折拉倒了。所以在起诉阶段有很多工作，这是第二，认罪认罚案件在起诉阶段怎么辩护的问题，供大家参考。

最后，我们来谈一谈在审判阶段认罪认罚从宽案件辩护的具体策略。一是在审判阶段确实构罪的案件，快速结案。因为走到审判阶段，半个小时或者15分钟都可以把这案子审完。如果确实构罪了，你就赶快结案。原因很简单，把这个案子结了，你可以接下一个案子。认罪认罚从宽案件三下五除二处理了，还有个重大疑难复杂的案件等着你呢。所以说也不要把有些事情看得极端化，都只有坏处没好处，而且大家知道有很多案件的处理，你只要把基本程序规范走完，实体把握基本不出大的偏差，当事人他也很理解。你看我们办认罪认罚案件的审判，你还不就是三下五除二审完了，当事人也没说什么，因为他也知道制度就是这样的，他确实也得到了优惠。第二，对于定罪有争议的案件，在一审大胆地做骑墙式辩护。骑墙就是骑在墙头上，这是经常说的一句俗话，墙上的芦苇两边倒，什么意思呢？这个案件他虽然达成了认罪认罚协议，认真完成协议，起诉阶段甚至是本律师介入的时候就达成了，但是这个案件实际上我可能对它定罪存在很大的疑虑。我认为这个案件很多争议性问题没搞清楚，在有罪无罪的这种情况下，虽然达成了认罪认罚协议，有些分歧很大的这种情况，律师你尽管大胆地提供无罪辩护。当然这里面就存在一个演双簧的问题，被告人该认的认，律师做无罪辩护。我们经常都跟被告人说你该认的认，我该辩的辩，被告人他选择认罪认罚，律师就做无罪辩护。大家注意这是不是自相矛盾？不见得。还有一个问题，是不是因此会导致他遭受更重的处罚？一般来说法官不会采取这种方式来处理这种案件。而这里面有可能存在的一个问题，因为和检方的认识上有分歧，检察官坚决要起诉，但是如果这个案件和法官沟通就不一样。因为法官要相对中立客观，法官有可能就认为他是无罪。如果这种有争议的案件，控辩双方分歧很大，虽然你选择了认罪认罚，但是你放弃了做无罪辩护，你就放弃了一个无罪的案子。结果是什么？被告人就会承担很重的后果了。

即使你的无罪辩护不一定能得到无罪的结果，但是有几个问题。第一，你给法官提供了一个无罪的思路思考这个问题，这案件辩护律师谈的这些无罪的理由是不是成立法官一定要思考。第二，如果你的理由说的很充分，即使不构成犯罪，量刑他一定要思考。所以我说定罪辩护是为量刑辩护服务，但这种一般是争议很大的案子。控方认为有罪，辩方认为无罪，但是也达不成一致。辩方也知道，很有可能他还是要判有罪，我们先采取这种方式。这种骑墙式的辩护大家知道在学理上一直很有争议，尤其是现在有些人说被告人又想获得认罪认罚从宽给的好处，又想去谋取无罪的结果，自相矛盾的我们不讨论了。从学理上来说，我认为它是没有任何问题。第一，且不说我们经常讲的，律师是独立发表自己的意见，按照我们现有的相关规定，比如说2015年关于保护律师执业权利规定第35条写得非常清楚，说辩护律师在法庭上做无罪辩护，可以就量刑问题发表意见，也可以在庭后提供书面辩护意见。你在法庭上虽然做无罪辩护，但是你也可以就量刑问题提供意见，这已经明确了律师的权利。第二，刚刚出台的11月份规范量刑程序若干意见也写得非常清楚，第15条第三款，很出名的一个条款，大家可以关注。被告人及其辩护人参与量刑调查和辩论的，不影响他提无罪的辩解或辩护。这是法律依据。我也可以告诉你，从2015年其实就有依据了，甚至再溯源远一点，2012年高法的解释里面都有类似的精神，只不过2015年保障律师职业权利把它明确化了。现在规范量刑程序的意见进一步明确这个问题，骑墙式辩护，依法有据你尽管去做。当然我也有一个前提，即这个案子确实在有罪与无罪之间存在着重大争议。那种没有争议的案子，你也玩这一招就毫无意义，有可能会适得其反。第三，正确处理被告人认罪以后的反悔问题，争取进入二审辩护。大家可能觉得很奇怪，认罪以后为什么又反悔？大家知道现在被告人认罪认罚以后，在一审判决以后反悔，甚至在一审庭审或者说庭审之前就反悔了，不是一个两个。被告人在选择认罪认罚以后，由于多种原因可能会选择上诉，其中比较典型的有些比如投机性的上诉、技术性的上诉，留守服刑的那些很多就是投机的、技术性的，但是有一种情况大家要注意，被告人其实对定罪量刑实际上心里面是不服的，但是他又害怕真是定罪了以后有可能会判很重的刑罚，他又不得不去接受认罪认罚从宽。我经常开玩笑说认罪认罚从宽有两个风险，一个是放纵罪犯。该判5年的判3年了，这现在基本上没问题了，还有一个就是冤枉无辜。有一些案件基于各种原因，他不得不认，最典型的像我们处理一些案件，坐多少判多少，实际上那种案子有些是很有争议的，但有些没有问题。所以说在这种情况下，被告人如果反悔，你要正确处理，你区分他是什么样的原因。如果是他实际上确确实实对这个事实证据、法律问题他不服，你可以支持进入二审。当然如果纯粹为了留守服刑，我估计他也不会请你。所以说要注意区分，正确处理。第四，正确处理二审程序中的认罪认罚问题，同时辅之以相关的量刑情节，争取最轻的处罚。大家知道有很多案件我们在一审的时候不认罪，二审的时候才认罪，我个人的处理，如果是一审控辩双方有争议的，甚至争议比较大的，我们可以选择不认罪，尤其是被告人坚决不认罪的这种情况。但是大家注意有一种情况，被告人虽然坚决不认罪，但是把他判了，当法槌敲下的时候，他也知道坚持没有意义了。到了二审我认为就要正确处理，二审如果这个案件确确实实是不对的，你也可以坚持。但是如果这种案件属于两可之间，在有罪无罪之间，怎么判都有道理的情况下，你坚持就未必是对的。这个时候二审你选择认罪认罚可能更好。二审的认罪认罚于法有据，因为指导意见明确规定，任何程序都可以用，任何证据都可以用。有些案件我们处理的就是一审的时候双方有争议，比如说我处理老家的一个案件，一审的时候到底是中介行为300万还是受贿确实分歧很大，被告人也不愿意接受，最后反复请示，三级法院都请示完了，怎么办？到了二审我就喊他，算了这个案件既然三级法院都请示完了，也就是说你的格局已经定了，应当认罪认罚。但是大家要注意，二审认罪认罚一定要辅之以其他量刑情节。为什么要辅之以其他量刑情节？从司法实践来看，二审单纯的认罪认罚，很多时候法院是不改判的，因为大家知道要改一个判决会影响很多东西，比如说影响下级法院的考评，这种情况怎么办？最好的办法是原来不认罪，二审选择认罪的时候辅之以其他情节，该退赃的赶快退赃，该交罚金的赶快交，该赔偿被害人的赶快赔，最后才是实实在在的走多少道程序的问题。所以我们一般如果到二审，争议较大的案件一旦定罪以后，而且搞清楚它的内部程序已经走完了，很多请示汇报的程序，已经知道动不了结局的时候，你就赶快选择认罪认罚，但是不能仅靠认罪认罚这个情节，你必须找其他的新证据。我刚才说的这些找好以后，这个时候你要相信当事人会接受的，他也会理解你，因为他已经知道螳臂不能挡车。既然都这样了，我选择如何少坐牢，这是他最想考虑的。所以说我个人觉得在认罪认罚从宽案件的办理过程中，其实并没有大家想象的那样空间非常狭小。其实很多事情关键就是你怎么去处理，怎么样采取一些正确的对策来解决问题。

最后说两句我自己的感受，因为我一直只办刑事案子，实际上除了兴趣以外，有的时候我觉得刑事辩护它还是种乐趣，而且如果从大一点的角度来说，有些时候一个国家的法治发展中刑事程序真能够体现权利保障标准。这个过程中需要什么？需要律师。所以我很欣赏哈佛大学教授，就是给辛普森辩护的德肖维奇，他说了一句话，辩护律师是自由的最后堡垒。我希望有志于从事刑事辩护的律师们，还有同学们应该有一种崇高的思想境界来鼓励自己砥砺前行，一起努力，谢谢各位。

常铮 北京衡宁律师事务所创始合伙人，中国政法大学博士研究生

非常感谢潘老师的精彩讲座，真的是非常佩服！没有稿子，洋洋洒洒地讲了两个半小时，时间也没有任何的浪费，讲得非常好。刚才潘老师从两个大的方面展开，一个是我们如何正确认识这个问题，先有一个认识之后，接下来就是如何进行有效辩护、有效辩护的路径，还有策略的选择。我认真听了，我觉得对我们刑事辩护律师来讲，是很有启发性的。很多我们现在在实践中会遇到的问题，其实潘老师从理论和实践相结合的角度给我们做了分析，为我们提供了一些办案的思路。我们再一次以热烈的掌声对潘老师的讲座表示感谢。

我们今天的与谈嘉宾，可能大家都很熟悉了，是我们中国政法大学刑事司法学院的副院长赵天红教授。赵老师也参与过我们衡宁所的、还有包括樊老师基金会的很多活动，曾经也在我们衡宁法律公开课上和大家见过面，应该也是和大家做过关于刑事合规方面的分享。下面我们就请赵老师给我们谈一谈她自己的一些看法。

赵天红 中国政法大学教授，中国政法大学刑事司法学院副院长，刑法学博士

各位老朋友，各位律师大家好。非常荣幸今天能够坐在这来听潘老师讲课，“与谈”可能也说不上，我觉得我今天来主要是学习，我用电脑洋洋洒洒真的记了很多笔记，潘老师确实很让人佩服，我从头到尾真的没有见到他有拿任何一个稿子、一张纸，一个都没有，但是他整个的逻辑思维非常清楚，给我留下的印象非常深刻。因为以前跟潘老师没有特别多的沟通，但是今天确实真的非常佩服。潘老师对于主题的研究应该说是非常深入，而且他的整个讲座全部都是理论和实践无缝衔接。他讲了两个方面，一个叫正确认识认罪认罚从宽背景下的刑事辩护面临的挑战，其实这个挑战实际存在，我们谁都不能够去回避。实际上有很多刑辩律师一直都在谈这个问题，我们面临着这么多的挑战，甚至很多律师说因为有了认罪认罚从宽这个制度，导致我们现在很多律师的业务量大范围下降，我们怎么去解决这个问题，潘老师给了我们一个答复，就是积极探索认罪认罚从宽制度背景下有效辩护的路径和策略，也就是说它不是一个被动的问题，不是我们见到困难就躲起来了，实际上是我们见到困难之后，很好地利用这个制度去实现自己作为辩护律师的一个目的。所以我对于潘老师今天讲座的学习深有体会，我觉得他既有理论的深度，又有实践的基础，而且他非常接地气，他的总体思路我概括几个字，叫认清形势，支持改革，并且利用制度进行有效辩护，打好认罪认罚这张牌。我相信我们的各位律师朋友听了这个讲座之后，一定对将来自己的刑辩工作会有一定的帮助。潘老师讲得非常具体，从侦查阶段到审查起诉阶段，到审判阶段，甚至到一审、二审全部都讲到了，我觉得其实从一个教授办案的角度去谈这个问题是非常有意义的。如果单纯的是教授可能缺少一些实践的基础，缺少接地气的情况。如果单独是律师，可能是律师面临的困难会更多，他对于解决问题的想法可能会更少。潘老师其实把这个问题很好地解决了。

认罪认罚从宽制度实行以来，其实一直在发展变化的过程中，从最开始认罪认罚从宽制度的试点，到逐渐写入《刑事诉讼法》，到正式的实施过程，其实存在很多问题，我们的实务专家和学者也一直在讨论在这个过程中出现的问题，实际上我们的立法机关包括最高检、最高法也是在积极努力的去探索一个适合我们现在司法实务的一些方法。其实最近最高检还出了一个关于适用认罪罚从宽制度的28条意见，12月1号发布的，我觉得这个意见也是最高检从司法层面给我们提出的一个非常好的建议。这个建议既考虑了认罪认罚从宽制度适用过程中所出现的实际问题，实际上也给我们在办案的过程提出了很多的意见和建议。

其实提到认罪认罚从宽制度，我想主要有两个方面需要特别关注，第一个方面就是认罪认罚的自愿性审查的问题，如何去确定认罪认罚的意愿是不是自愿的，这个是一个基础。如果没有这个基础，我们后面的所有协商可能就没有意义，所以一定自愿性是一个基础。通常我们怎么考虑自愿性？有的时候我们说被告人、犯罪嫌疑人在看守所里关着，你跟他去谈自愿性，你跟他去谈条件，实际上就从基础上来说，可能就存在着地位上的不平等关系。那么如何能够在这个过程中保证他的自愿性，其实是需要我们特别关注的。有的时候虽然说办案人员没有采用一些特殊的威胁、利诱、欺骗的手段，但是从诉讼地位的角度，可能被告人的心理、犯罪嫌疑人的心理会受到一定的影响。律师在办案的过程中应该特别关注这个问题。

首先要跟被告人说清楚，跟嫌疑人说清楚认罪认罚到底是怎么回事，从这个制度本身去说清楚。第二还要特别跟嫌疑人说清楚的，就是认罪认罚到底是什么样的一个后果，而且是结合这个案情本身去谈它的后果。当然具体谈到后果的时候，我们的嫌疑人可能还会考虑各种各样的因素，比如说有的嫌疑人说只要让我少判几年，少在里面待几天，你说什么都行，我只是现在想马上出去，有的人说我现在可能已经七八十岁了，无所谓了，我可能活不了那么长时间，你爱怎么判怎么判。所以这种情况下就需要律师做更加深入细致的工作，去考虑他是不是真的有自愿性。

第二个关键点，实际上是刚才潘教授一直谈到的一个问题，就是我们在认罪认罚过程中如何进行量刑的协商？在听潘教授讲课的过程中，我也一直在思考一个问题，量刑能不能够达到协商这两个字，能不能达到这个程度，这是第一个前提。第二个前提，如果是协商的话，可不可以真正实现平等的协商？从诉讼地位上来说，我觉得认罪认罚最开始的主导地位当然是检察机关，也就是说从最开始这个案子可不可以适用认罪认罚从宽的制度是由检察官来决定的。再往后说，至于具体的量刑建议，实践当中可能我们大多数人都是这样的，检察官先拿出一个具体的量刑建议，然后给律师打电话，你同意不同意？律师说不同意。不同意怎么办？理想的做法可能是我们至少找个桌子，你坐那边我坐那边，然后我们各自谈各自的理由，为什么你觉得应该是3年而不是4年？这个案子当中它有什么具体的情节可以在我们协商的过程中去考虑，我认为这是一个理想的状态。但是我们真的能做到这样的理想状态吗？我想我们各位经常办理刑事案件的律师应该是各有各的体会，你们在办案子当中是不是真的有检察官愿意坐下来去跟你谈量刑情节，去讲你这个案子当中什么样的情况可以在量刑当中考虑的，我想难度应该是比较大的。所以有人说从用词上应该叫检察机关听取律师意见，有人说一个比较理想的状态叫控辩协商，那么到底能不能够实现真正意义上的控辩协商，我觉得至少在现在的情况下，我们还没有实现这样的一个效果，可能听取意见会更常见一些，检察官的主导地位更加重要。

我们刚才一直在谈一个问题，在认罪认罚从宽制度当中，我们律师的辩护工作实际上提前了，这是没有错的，一定要提前，提前到审前阶段，为什么要提前？我们现在认罪认罚的适用比例已经达到了80%多，那就意味着我们有80%多的案件不是以普通刑事案件来审理，不是以一种抗辩式的模式、对抗的模式来审理，我们更多的可能是以认罪认罚的这样一种形式来解决被告人的刑事责任，那么在解决被告人刑事责任的过程中，我们会考虑如果不把我们律师的辩护提前到审前的话，我们可能到庭上就没的说了。之前已经确定检察机关提出量刑建议就是这么多，法院正常情况下，按照《刑事诉讼法》的规定，可能还不太能改，那么我们律师在里面干什么？所以律师的重要作用实际上就提前到审前了。

既然提前到审前，公诉机关就有这样一种情况，第一它是处于主导地位，第二它是作为一个实际上提出准确的或者是幅度的量刑建议的机构。如果是法院来提出具体的量刑的话，它也会听取双方的量刑意见。我们在审前的程序当中，辩护人如果提出量刑意见的话，我们的检察机关是不是可以以一个公正的法官的身份，虽然并不完全是这样，但是能不能以这样的心态、这样的角色去处理与辩护律师的控辩协商，只有这样才能够实现真正的控辩协商。

我也注意到了检察院的28条意见，这28条意见对于控辩协商问题也做了应该说是非常周到的规定，比如说这个意见提出要注意提升沟通协商的能力和水平，这里面实际上用的词就是“协商”，沟通要提升沟通协商的能力和水平，而且要避免办案人员一锤定音和“我说了算”的做法。同时检察院28条意见还提出了要积极探索控辩协商同步录音录像制度。对于认罪认罚、量刑协商、具结书签署等关键环节，探索实行同步录音录像，并且切实提高沟通协商的透明度和公信力，而且要求我们检察机关在精准量刑上面去下功夫。对于量刑方面还提出了要另行制定一个量刑说理书，一并移送到法院。所以从最高检的28条意见来说，我也看出最高检实际上也是出于对于量刑协商的重视，提出了一些具体意见。在具体实施的过程中，我认为如果是把它定位定到“协商”这两个字的话，那确实需要我们做一些具体的工作，希望我们的量刑协商变成真正的控辩协商，而不是在检察院主导下的那种听取意见。我觉得听取意见和“协商”这两个字还是有不同的。我觉得有效辩护实际上就是两点，一个是自愿性审查，一个是量刑协商是不是真正能够到协商的程度。

刚才我又关注了一下我们论坛的主题，“重罪案件的有效辩护”。说到重罪案件，可能除了一些常见的罪名之外，其实我们很多人都会首先想到认罪认罚的黑社会的案件。对于黑社会案件当中的认罪认罚程序，我觉得现在很多律师可能也有同感，在一定程度上有一些问题。比如说在一个黑社会案件当中，如果有部分人认罪认罚，一部分人不认罪认罚的案件，这是我们很纠结的一件事。而且对于这样的案件，对于没有认罪认罚的那部分人，他的诉讼权利是不是得到了有效的保护？其实也是需要我们去特别关注的。重罪案件关系到了我们被告人的权利更加重要的一个方面，当然我们不能说轻罪案件被告人认罪认罚了，对于被告人权利来说可能影响不是特别大，实际上只要是定罪了一定是有影响的。但是在量刑上如果说轻罪案件的影响没有那么大的话，那么重罪案件可能就需要我们进行特别的关注。

在重罪案件当中，尤其要特别关注的就是共同犯罪案件当中的认罪认罚程序，我们如何能保障共同犯罪当中没有进行认罪认罚的那部分人的诉讼权利，这部分人的诉讼权利在我们现实的司法审判当中往往是被忽视的，导致一部分人因为认罪认罚了，他在共同犯罪案件当中、在法庭调查的时候不敢说真话，担心一旦说了真话可能会导致什么样的结果，公诉人是不是因此会撤销认罪认罚的量刑优待？如果这样的话，是不是将来所有的权利都处于一种不确定的状态？这种情况其实也是我们现在实践当中经常会遇到的问题。如何去解决这个问题，也是摆在我们将来的办案人员和辩护人面前的一个非常值得关注的问题。我认为从理论上来说，更需要我们的办案人员去关注这个问题。

关于认罪认罚从宽制度的实施问题，我们从开始就讨论了，一直讨论到现在。我记得我曾经有一次开会的时候说，认罪认罚从宽制度从它开始实施到现在，我觉得我参加的相关研讨会至少是两位数的，为什么是这样？是因为这个制度本身，刚才潘教授也说了，制度本身没有问题，这个制度的设立从初衷上来说，确实有它的优越性。比如说它能够解决我们案多人少的问题，提高诉讼效率。从刑事政策的角度，它确实是能够落实宽严相济的刑事政策，并且能够实现及时有效的惩罚犯罪，维护社会的稳定。尤其是一些有被害人的案件，通过认罪认罚从宽制度，确实是可以使被害人及时有效地得到帮助。但是我的一个想法是，我们在进行认罪认罚从宽改革的过程中，要使制度变得更好，虽然说它的初衷是好的，但是这个过程中如果出现问题，我们一定要从制度上、从法律适用上使它变得越来越好，而不是使它走向一个很好的制度的反面。其实作为法律人来说，去适用这样一个制度，我觉得需要司法协作的精神，而不是一个对抗的精神。因为既然涉及到协商问题，所有的办案人员，包括公检法，包括律师，甚至包括被害人，我们都可以去进行协商。在协商过程中怎么把这个制度设置得更好、更合理，使我们这个制度在试行的过程中能够起到它应该有的作用，既提高诉讼效率，同时又保证公正性，又保障及时有效的惩治犯罪。相信这样的制度走下去会越来越好。我今天的学习体会就讲这么多，谢谢大家。

公众号技术编辑：梁彦 樊仪

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